STJ julgará validade de cláusula de plano de saúde que prevê reajuste por idade

A 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgará a validade de cláusula contratual de plano de saúde coletivo que prevê reajustes por faixa etária e o ônus da prova da base atuarial dessa correção.

Relator destacou a relevância do assunto, pois envolve a assistência à saúde e o princípio da dignidade da pessoa humana, além da obrigatoriedade das coberturas oferecidas pelos planos de saúde
Reprodução

O colegiado, em sessão virtual, afetou seis recursos especiais que serão julgados sob o rito dos recursos repetitivos. Como consequência, foi determinada a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão delimitada e tramitem no território nacional.

A sessão que afetou os recursos foi iniciada em 29 de maio e finalizada no dia 4 de junho. Os recursos especiais 1.716.113, 1.721.776, 1.723.727, 1.728.839, 1.726.285 e 1.715.798 foram selecionados como representativos da controvérsia. Todos estão sob a relatoria do ministro Paulo de Tarso Sanseverino, e a questão está cadastrada como Tema 1.016 no sistema de repetitivos do STJ.

Multiplicidade de demandas
A questão submetida a julgamento é a seguinte: “validade de cláusula contratual de plano de saúde coletivo que prevê reajuste por faixa etária e o ônus da prova da base atuarial dessa correção”.

No acórdão da afetação, o ministro citou o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 11, instaurado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que registrou 951 processos enquanto tramitava, e destacou a importância de se consolidar um entendimento acerca do tema. “Esse número significativo de processos sobrestados deixa evidente que há multiplicidade de demandas a respeito desse tema”, afirmou.

O relator também frisou a relevância do assunto, pois, de um lado, envolve a assistência à saúde e o princípio da dignidade da pessoa humana e, de outro, a obrigatoriedade das coberturas oferecidas pelos planos de saúde.

“Além da controvérsia relativa à validade da cláusula de reajuste por faixa etária em plano de saúde coletivo, também deve ser enfrentada a questão relacionada ao ônus da prova da legitimidade da base atuarial do reajuste, cuja inversão, nos termos do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015, passa a depender de decisão específica e configurar regra de instrução, e não de julgamento.” Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsps 1.716.113, 1.721.776, 1.723.727, 1.728.839, 1.726.285 e 1.715.798

Revista Consultor Jurídico, 23 de junho de 2019, 8h26

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Justiça afasta retenção de INSS de optante do Simples Nacional

Por Tadeu Rover

A retenção de 11% sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal a título de contribuição previdenciária, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo Simples Nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte.

O entendimento foi aplicado pelo desembargador Valdeci dos Santos, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao manter decisão que afastou a retenção feita pela Receita Federal. A decisão atende a pedido de uma empresa optante pelo Simples, representada por Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.

Na decisão, o desembargador citou diversos precedentes e lembrou que o Superior Tribunal de Justiça já definiu que, em homenagem ao princípio da especialidade, a retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

Clique aqui para ler a decisão.
5003620-53.2018.4.03.6120

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2019, 7h42

Incide IR em valor pago por cláusula de não competição, diz Receita

Por Gabriela Coelho

Se uma participação societária é comprada por um valor e depois vendida por outro mais alto, incide Imposto de Renda sobre a diferença, mesmo que se deva à compensação por uma cláusula de não competição. O entendimento é da Receita Federal em um processo de consulta que questiona a legislação tributária federal.

Diferença positiva entre o valor da venda e o custo de aquisição de participação societária caracteriza ganho de capital, afirma Receita

Na consulta, a Receita explica que a diferença positiva entre o valor da venda e o custo de aquisição de participação societária caracteriza ganho de capital, mesmo que a venda esteja vinculada a contrato de opção de compra com cláusula restritiva imposta ao alienante.

“A existência de cláusulas de retrovenda e de não-competição no contrato de opção de compra não conferem ao ganho em causa a natureza de indenização, pelo que se insere no conceito de acréscimo patrimonial previsto no artigo 43 do Código Tributário Nacional, constituindo fato gerador do IR”, diz trecho da consulta.

Caso
No caso, o consultante comprou de uma companhia ações no valor de R$ 425.895,30. Em 2014, a companhia comprou as ações de volta e elas foram transferidas pelo valor de  R$ 747.349,77. No entanto, no contrato de compra das ações pela companhia foi imposta cláusula instituindo a obrigação de que o antigo sócio não compita com a empresa, inclusa no valor da venda das ações.

No processo, o consultante explica que o valor superior da compra pela companhia é referente à compensação pela vedação do livre exercício da atividade de agente autônomo de investimentos e possui caráter compensatório/indenizatório, por isso questiona a incidência de Imposto de Renda sobre o valor recebido.

Tema variado
Para o advogado especialista em Direito Societário Marcelo Cox, do Mota Kalume Advogados, o tema ainda não está pacificado.

“Isso porque o caso analisado pelo Fisco não contempla a hipótese em que há separação entre o valor da aquisição e o valor dado a não competição, que possui natureza diversa”, diz.

Para ele, a situação poderia conduzir a uma conclusão diferente sobre a eventual tributação. “Não realizar a referida separação pode ter impactos tanto tributários quanto concorrenciais.”

Clique aqui para ler o entendimento da Receita.
Solução de Consulta 164

 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 21 de junho de 2019, 9h45

TST enquadra instrutor de confeitaria do Senac como professor

Independentemente do título sob o qual o profissional foi contratado — professor, instrutor ou técnico —, é a realidade do contrato de trabalho que define a função de magistério e, por consequência, a categoria diferenciada de docente.

Independentemente do título sob o qual o profissional é contratado, a realidade do contrato de trabalho é que define a função de magistério, diz TST
Reprodução/Portal Brasil

Esse foi o entendimento da 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho ao acolher o recurso de um instrutor de confeitaria do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac) de Curitiba para reconhecer seu enquadramento como professor.

O autor da reclamação informou que foi registrado como instrutor e ministrava cursos profissionalizantes do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego (Pronatec), em convênio do Senac com a Secretaria de Educação do Paraná.

Ao pedir que fossem reconhecidos todos os benefícios previstos nos acordos coletivos firmados entre o Sindicato dos Professores no Estado do Paraná e o Sindicato dos Estabelecimentos Particulares de Ensino no Estado do Paraná, ele sustentou que preenchia os requisitos legais para o enquadramento, entre eles o registro no Ministério da Educação.

O juízo da 5ª Vara do Trabalho de Curitiba e o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região indeferiram o pedido. Na interpretação do TRT, o instrutor não atuava como autêntico professor de educação regular, mas como instrutor de curso profissionalizante.

A corte ressaltou ainda que eram cursos técnicos de treinamento, visando ao aperfeiçoamento profissional e voltados para as práticas do comércio, ministrados por entidade sem fins lucrativos.

No entendimento da relatora do recurso de revista no TST, desembargadora Cilene Ferreira Amaro Santos, não há dúvidas de que o empregado exerceu a função de instrutor em curso técnico profissionalizante de confeitaria e que estava devidamente registrado como professor no Ministério da Educação.

Em casos semelhantes, destacou a relatora, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) firmou o entendimento de que, independentemente do título sob o qual o profissional foi contratado, é a realidade do contrato de trabalho que define a função de magistério.

Diante disso, havendo divergência entre o trabalho exercido pelo empregado e os termos firmados no contrato, prevalece o primado da realidade sobre o pactuado. Ao dar provimento ao recurso, a decisão determinou o retorno do processo ao TRT para que prossiga no julgamento dos pedidos resultantes do enquadramento como professor. A decisão do colegiado foi unânime. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Clique aqui para ler a decisão.
RR 10580-44.2016.5.09.0005

Revista Consultor Jurídico, 20 de junho de 2019, 9h50

Horas extras e adicional de insalubridade não podem integrar salário mínimo

O salário mínimo deve ser apenas o salário-base, sem inclusão de verbas como horas extras e adicional de insalubridade. Com esse entendimento, a 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região deferiu diferenças salariais a favor de um auxiliar de serviços gerais da Prefeitura Municipal de Bagé (RS).

Salário mínimo não pode incluir adicionais como horas extras e pagamento por insalubridade, diz TRT-4.
Reprodução

O autor recebia um salário mínimo de remuneração, já incluídas horas extras e adicional de insalubridade. Ele teve a reclamação trabalhista indeferida em primeiro grau.

Para a magistrada que julgou o caso, apesar da garantia constitucional de pagamento de salário não inferior ao mínimo nacional, a Súmula 16 do Supremo Tribunal Federal prevê que o recebimento de salário mínimo nacional considera o total da remuneração paga, e não apenas o valor do salário-base. Isso inclui salário, complementos, vantagens pessoais, horas extras, adicional de insalubridade e todas as demais parcelas eventualmente recebidas.

O trabalhador, então, recorreu ao TRT-4, onde a 9ª Turma reformou a sentença. A relatora do acórdão, desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, afirmou não desconhecer o disposto na Orientação Jurisprudencial 272 da SDI-I do TST e na Súmula Vinculante 16 do STF, segundo as quais deve ser considerada a totalidade da remuneração para fins de observância do valor do salário mínimo.

Entretanto, para a magistrada, não há como incluir parcelas que remuneram o trabalho em condições especiais, como o adicional de insalubridade e as horas extras, por exemplo, por se tratarem de salário-condição, variável conforme cada trabalhador.

De acordo com Maria da Graça, a finalidade do artigo 7º da Constituição, que estipula salário mínimo capaz de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador e de sua família, é estabelecer uma remuneração total mínima, independentemente das condições do trabalho realizado.

“Vale notar que o mesmo artigo 7º, inciso XVI, determina expressamente que a remuneração das horas extraordinárias seja superior a do trabalho normal, e o inciso XXIII determina o pagamento de adicional de remuneração para o trabalho insalubre”, observou a desembargadora acompanhada por unanimidade.

“Significa dizer que as horas extras e o adicional de insalubridade são verbas que excedem à totalidade da remuneração pelo trabalho normal. Incluir tais verbas na composição do salário mínimo resulta inegavelmente em violação ao princípio da isonomia, podendo, ainda, resultar em trabalho sem remuneração”, completou. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-4. 

Clique aqui para ler a decisão.
Processo 0020427-78.2017.5.04.0812

Revista Consultor Jurídico, 19 de junho de 2019, 7h31

Comerciante não responde por roubo em estacionamento aberto, diz 2ª Seção do STJ

Estabelecimento comercial não pode ser responsabilizado pelos prejuízos decorrentes de assalto à mão armada ocorrido em seu estacionamento quando este representa mera comodidade aos consumidores e está em área aberta, gratuita e de livre acesso. Em tais situações, o roubo é fato de terceiro que exclui a responsabilidade da empresa, por se tratar de fortuito externo. O entendimento é da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça ao pacificar o tema no tribunal.

Para STJ, não é possível responsabilizar lanchonete por roubo que ocorreu em área aberta, sem controle de acesso

Segundo o processo, o roubo da moto e de pertences pessoais de um consumidor ocorreu no estacionamento gratuito e aberto de uma lanchonete. O autor buscou ser indenizado pelo prejuízo, mas o pedido foi rejeitado em primeira instância.

O Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação para condenar a lanchonete ao pagamento de danos materiais, aplicando a Súmula 130 do STJ. Ao julgar o recurso especial, a 3ª Turma, por maioria, afastou a aplicação da súmula.

O consumidor entrou com embargos de divergência, citando julgado da 4ª Turma que havia reconhecido a responsabilidade civil da mesma empresa em situação semelhante.

Para a ministra Isabel Gallotti, relatora dos embargos, não é possível responsabilizar a lanchonete por um roubo que ocorreu em área aberta, sem controle de acesso.

“Entendimento diverso transferiria a responsabilidade pela guarda da coisa — a qual cabe, em princípio, ao respectivo proprietário — e pela segurança pública — incumbência do Estado — para comerciantes em geral, onerando, sem causa legítima e razoável, o custo de suas atividades, em detrimento da atividade econômica nacional”, afirmou.

Ela reconheceu, porém, a existência de decisões em sentido diverso nas turmas de Direito Privado do tribunal. Isabel ressaltou que “o STJ, conferindo interpretação extensiva à Súmula 130, entende que estabelecimentos comerciais, tais como grandes shoppings centers e hipermercados, ao oferecerem estacionamento, ainda que gratuito, respondem pelos assaltos à mão armada praticados contra os clientes quando, apesar de o estacionamento não ser inerente à natureza do serviço prestado, gera legítima expectativa de segurança ao cliente em troca dos benefícios financeiros indiretos decorrentes desse acréscimo de conforto aos consumidores”.

Entretanto, a relatora disse que tal entendimento não pode ser estendido às hipóteses nas quais o estacionamento representa mera comodidade e é área aberta, gratuita e sem controle de acesso, como no caso dos embargos de divergência apreciados pela 2ª Seção. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Clique aqui para ler o acórdão.
EREsp 1.431.606

Revista Consultor Jurídico, 18 de junho de 2019, 10h37

Lei dispensa autorização do consumidor para cadastro positivo de crédito

17 de junho de 2019, 8h00

Por Joseane Suzart Lopes da Silva

A Lei Complementar 166/2019, editada em 08 de abril de 2019, dispensou a prévia autorização das pessoas físicas e/ou jurídicas para que suas informações venham a ser inseridas nos cadastros positivos de crédito. Foram revogados e modificados artigos da Lei 12.414/11[1], que disciplinou a matéria e estabelecia que qualquer anotação sobre o histórico de adimplência deveria passar pelo anterior aval do titular dos dados. Com a novel legislação, as instituições financeiras foram liberadas para o fornecimento de informações relativas a operações de crédito, ativas e passivas, e obrigações de pagamento, adimplidas ou em andamento, para que se efetive a formação de histórico dos clientes, visto que LC 105/2001, que enquadrava tal atividade como sigilosa, teve parte revogada.

O conjunto de informações sobre o modus operandido adimplemento das obrigações assumidas pelos consumidores vem sendo objeto de anotação, de consulta e de compartilhamento em diversas nações do mundo. O nosso País optou, inicialmente, por seguir o modelo europeu, adotado por meio da Diretiva Diretiva 95/46/CE, que preconiza a chancela do consumidor, para que o registro dos seus dados positivos venha a ser concretizado[2]. Nos Estados Unidos, não se exige a aquiescência do cadastrado de acordo com o Fair Credit Reporting Act [3]. O Brasilimplementou esta sistemática sob a alegação de que deveria acompanhar o desenvolvimento das demais legislações estrangeiras e que os bancos de dados positivos contribuiriam para a redução do spreadbancário para os “bons pagadores”. No entanto, até o momento, não se tem observado os referidos benefícios para os consumidores, nem mesmo para os detentores de parcos recursos financeiros[4], e, agora, sem qualquer concordância destes, as suas informações creditícias podem ser manejadas pelas fontes e bancos de dados.

O exame das alterações implementadas pela LC 166/2019 denotam que atenderam muito mais às pressões do setor mercadológico do que tencionam propiciar a proteção dos destinatários finais dos produtos e serviços. Podem ser observadas as seguintes principais modificações: dispensa da prévia oitiva do consumidor para que o registro seja efetivado, alimentado e compartilhado; ampliação injustificada de prazos que eram mais benéficos para a parte mais vulnerável; e dificuldades geradas para o cancelamento do cadastro existente.

Em consonância com a atual redação dos incisos I a III do artigo 4º da Lei 12.414/11, o gestor está autorizado a abrir cadastro contendo informações sobre o adimplemento de pessoas naturais e jurídicas independentemente do aval destas, bem como realizar anotações e as compartilhar com outros bancos de dados. Outrossim, permite a alínea “a” do inciso IV daquele mesmo dispositivo normativo que a nota ou pontuação de crédito seja disponibilizada para os consulentes. Em seguida, a alínea “b” estatui que a difusão do histórico de crédito suscita “prévia autorização específica do cadastrado”. Ora, tal regra não propicia a proteção ao consumidor como ocorre nos países europeus, eis que a sua vida financeira poderá ser vasculhada[5], alimentada por informações complementares e disseminada, somente sendo exigido o seu consentimento para a liberação do mapeamento creditício total.

Restou ao consumidor apenas ser comunicado sobre a realização do cadastro no prazo de até 30 dias após a sua efetivação, diligência que poderá ser concretizada pelo gestor de forma direta ou por meio de fontes. Estabeleceu-se um extenso prazo para que o interessado seja informado e não se definiu, de modo expresso, a quem compete esta relevante tarefa- aspecto que fragiliza ainda mais a tutela do consumidor. Ressalte-se que, a partir do recente cenário, todas as pessoas jurídicas ou físicas, que lidem com a concessão de crédito, administrem operações de autofinanciamento ou realizem venda a prazo ou outras transações comerciais e empresariais que impliquem risco financeiro, estão liberadas para a remessa de dados para os gestores, visto que o conceito de “fontes” foi amplamente alargado.

O aumento dos prazos para as respostas pleiteadas pelos cadastrados consiste em outro aspecto que não se coaduna com a promoção dos interesses e direitos dos consumidores[6]. De acordo com as normas anteriores, os interessados poderiam acessar as informações, a seu respeito, constantes nos bancos de dados positivos, bem como a sua pontuação e histórico, bem como impugná-las no prazo de 07 dias. Com a nova conformação legal, houve dilatação para até 10 dias. Quanto ao pleito de cancelamento, o cadastrado poderá realizá-lo perante qualquer gestor de bancos de dados, devendo este procedê-lo automaticamente, em 02 dias, transmitindo a solicitação aos demais gestores, que “devem atender, no mesmo prazo, à solicitação do cadastrado”, conforme os parágrafos 6º e 7º daquele mesmo dispositivo.

Nota-se a presença de regras que não albergam consequências proveitosas para os consumidores, eis que quando pugnar pelo cancelamento em face de um gestor, que não seja o que tenha iniciado o seu cadastro, não se tem garantido que este o comunicará aos demais e muito menos para as fontes, pois a atual redação do parágrafo 6º, do art. 5º, incisos I e II, não mais contempla esta obrigação, tendo sidorevogado o parágrafo 3º do art. 9º. Outrossim, ainda que o interessado obtenha êxito quanto à eliminação dos seus dados, outro cadastro poderá novamente ser realizado sem a sua permissão.

Os artigos 13 e 16, da Lei em epígrafe, dispõem, respectivamente, sobre a sua necessária regulamentação pelo Poder Executivo e a responsabilidade objetiva e solidária dos bancos de dados, das fontes e dos consulentes em decorrência dos danos materiais e morais causados aos cadastrados. Contudo, não houve, no Brasil, a instituição de uma autoridade incumbida especificamente do acompanhamento e da fiscalização do funcionamento dos cadastros positivos de crédito, como se vislumbra na Europa, competindo aos órgãos de proteção e defesa do consumidor este mister, nos moldes do artigo 17, parágrafo 2º. Nessa senda, seria interessante que o Secretaria Nacional do Consumidor destinasse um setor específico para o tratamento da matéria, realizando-se articulação com os demais entes que integram o SNDC para o cumprimento da relevante missão de evitar desvios nos registros creditícios, proporcionando também a educação e a informação do consumidor.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

[1]Versam sobre o tema, dentre outros: BESSA, Leonardo Roscoe. Cadastro Positivo de Consumo. São Paulo: RT, 2011, p. 52. SILVA, Joseane Suzart Lopes da. Arquivos de Consumo: uma análise crítica acerca da realidade jurídica brasileira em comparação com as comunidades econômicas internacionais. Salvador: Paginae, 2013, p. 115.

[2]Cf.: PRIDGEN, Dee. Consumer Credit and the law. Thomson-West, 2006, revised edition. MAYER SCHÖNBERGER,Viktor. General development of data protection in Europe. In: AGRE, Phillip; ROTENBERG, Marc (orgs.). Technology and privacy: The new landscape. Cambridge: MIT Press, 1997.

[3]Cf.: BARRON, John; STATEN, Michael. The value of comprehensive credit reports: lessons from the U.S. Experience. In: MILLER, Margaret J. (ed) Credit reporting systems and the international economy. Cambridge: MIT Press, 2003. BENNETT, Colin. Regulating privacy: data protection and public policy in Europe and United States. Ithaca: Cornell University Press, 1992.

Examinar: BENDICH, A. M. Privacy, Poverty and the Constitution. Report for the Conference on the Law of the Poor, University of California at Berkeley, 1966, p. 4-7.

Cf.: MILLER, A. R. The Assault on Privacy. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1871. ROSENBERG, J M. The Death of Privacy. New York, 1969. WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The right do privacy. Harvard Law Review, n. 5, p. 195, dez. 1980. WESTIN, Alan. Privacy and freedom. New York: Atheneum, 1967. GIDDENS, A. Le trasformazioni dell’intimità.Bologna: Il Molino, 1995. POPPER, Karl. La società aperta e I suo inemici, vol. 2, Roma, 1973-74.RODOTÀ, Stefano. A vida na sociedade da vigilância. A privacidade hoje. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

[6]Cf.:BAUDRILLARD, Jean. A Sociedade de Consumo. Trad. Artur Morão. Lisboa: Edições 70, LDA, 2010. BAUMAN, Zygmunt. Vida a Crédito. Trad. Alexandre Werneck. Rio de Janeiro: Zahar, 2010. ______.A Ética é Possível num Mundo de Consumidores?Trad. Alexandre Werneck. São Paulo: Zahar, 2011. CANCLINI, N. G. Consumidores e cidadãos: conflitos multiculturais da globalização. Rio de Janeiro: UFRJ, 2006.

 

Joseane Suzart Lopes da Silva é promotora de Justiça do Consumidor do MP-BA, professora adjunta da Universidade Federal da Bahia (UFBA) e doutora em Direito pela mesma instituição.

Revista Consultor Jurídico, 17 de junho de 2019, 8h00