O princípio da fungibilidade recursal no Código de Processo Civil de 2015

22 de maio de 2019, 8h42

Por Flavio Quinaud Pedron, Daniel José Felicio, Leandro Henrique Moraes Chaves e Pedro Henrique Cunha Vasconcelos

Este trabalho pretende discutir o princípio da fungibilidade recursal, percorrendo as suas aplicações no Código de Processo Civil de 2015. Ao bom entendimento conceitual sobre o tema, será abordado um bravíssimo contexto histórico sobre o seu surgimento e as aplicações nos códigos de 1939 e 1973. Salienta-se que neste artigo não se busca esgotar a temática sobre a fungibilidade recursal, mas, sim, promover uma melhor compreensão acerca do tema e suas aplicações neste novo espaço temporal, após a promulgação no CPC/2015.

Um olhar mais atento aos princípios que norteiam a fungibilidade, podemos citar: o princípio da celeridade processual, princípio do duplo grau de jurisdição, princípio da primazia do mérito, princípio da economicidade processual, princípio do fim social do processo, no intuito de trazer luz aos alicerces da discussão que estarão intimamente ligadas à fungibilidade recursal.

Ao conceito, faremos das palavras de Dierle Nunes[1] a nossa expressão sobre a definição sobre a fungibilidade recursal onde este diz que “o princípio recursal da fungibilidade consiste na possibilidade de admissão de um recurso interposto por outro, que seria o cabível… é um princípio de aproveitamento do recurso interposto erroneamente”.

Neste mesmo diapasão encontramos a definição trazida por Didier Jr e Cunha[2] no sentido de que o princípio da fungibilidade é a manifestação jurisprudencial e doutrinária que propícia a sua aplicação, fazendo um aproveitamento dos atos processuais defeituosos, portanto é cabível o recebimento de um ato processual indevidamente praticado como outro.

Do Direito alemão, insurge a base do princípio da fungibilidade, pois mesmo antes do Código de 1939 já se discutia o que foi denominado como “princípio do recurso indiferente” e que posteriormente foi chamado de “teoria do maior favorecimento”, que, em suma, tratava do aproveitamento das peças processuais para validação dos recursos. Em consonância, Santos[3] revela que a fungibilidade tem sua origem na Alemanha desencadeada pela existência das teorias subjetiva e objetiva, entendendo-se a primeira “caso a decisão correta não fosse proferida e o recurso interposto pelo recorrente fosse voltado a esta decisão que não foi proferida, este perderia o direito ao recurso”, já na segunda teoria “o recurso interposto deve ser cabível para a decisão prolatada independentemente de estar ou não correta”.

No Brasil, no CPC de 1939, indicava em seu “Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento”, texto legislativo que previa autorização para a fungibilidade recursal, e neste mesmo sentido Carvalho Filho[4] nos revela que os requisitos para o cabimento estavam norteados pela “inexistência de má-fé e erro grosseiro” e continua “o sistema recursal levava em conta o teor da decisão para fixar-lhe a natureza, de forma que as quais julgavam o mérito eram atacadas por sentença e as demais por agravo”.

No Código de Processo de 1973, não há menção expressa da possibilidade da utilização da fungibilidade, prevalecendo no interstício de 1973 a 2016 a utilização da fungibilidade através das jurisprudências de súmulas dos tribunais. Carvalho Filho continua dizendo que o código de 1973 determinou que as decisões e recursos tivessem cada qual o seu recurso, levando-se em conta a finalidade da decisão e se esta põe ou não fim ao processo.

Ressoando este mesmo entendimento, Crespo[5] expressa que o CPC/73 “não trouxe dispositivo expresso admitindo a aplicação da fungibilidade recursal. Isso porque, conforme afirmou Buzaid na Exposição de Motivos do Código, sua existência era absolutamente dispensável em face da correlação minuciosamente estabelecida para a escolha do recurso cabível, eliminando a possibilidade de dúvidas” e complementa afirmando que a utopia da perfeição prevista no texto legal, demonstrou na sua aplicabilidade, inúmeras situações que geravam embates calorosos sobre qual o recurso poderia ser interposto no caso concreto, e que ao início da década de 80, o STF firmou entendimento de que a fungibilidade estaria implícita, mesmo não reproduzida de forma expressa.

Após a conceituação e um breve histórico, iremos promover um diálogo sobre a aplicação da fungibilidade recursal no Código de Processo Civil de 2015, trazendo os aspectos de previsão normativa, admissibilidade e aplicação no contexto processual recursal.

Dierle Nunes destaca e explica que as diferenças entre a interposição de embargos de declaração, que seria o de esclarecimento por uma obscuridade, omissão e obscuridade, e agravo interno, que visa a modificação através do colegiado a reforma de uma decisão impugnada, cabe a aplicação da fungibilidade recursal que esta “poderia ser facilmente extraída da intelecção dos artigos 10 e 933[6] do CPC 2015, que asseguram o contraditório como influência e não surpresa e impedem atividades decisórias que potencialmente possam gerar prejuízo às partes sem possibilitar sua participação e manifestação”.

A fungibilidade recursal no CPC/2015 está prevista normativamente nos artigos 1.024, 1.032 e 1033.

Em suma, sob um olhar mais simplificado, Jaim[7] indica que a aplicabilidade da fungibilidade a partir do CPC de 2015 é cabível especificamente nos artigos supra mencionados: “A transformação dos embargos de declaração em agravo interno (art. 1024, parágrafo 3º); A transformação do Recurso Especial em Recurso Extraordinário (art. 1.032, CPC) quando o ministro relator do STJ entender que a matéria tratada no recurso interposto versa sobre questão constitucional; A transformação do Recurso Extraordinário em Recurso Especial (art. 1.033, CPC), quando o ministro relator do STF entender que houve ofensa reflexa à CF” e afirma que nas duas primeiras hipóteses o legislador estabeleceu que o julgador forneça o prazo de cinco dias para adequação do recurso adequado, evitando que o mesmo seja indeferido por ausência de requisitos legais e formais do recurso cabível no caso concreto. Ao artigo 1.033, Jaim diz que “existe a aplicação dos princípios da finalidade e do aproveitamento dos atos processuais, já que a peça do recurso extraordinário é aproveitada para ser convertido em recurso especial, sem precisar a abertura de prazo para fazer a adequação formal”.

Didier Jr e Cunha ainda cravam que, “por mais grave que seja, mesmo que apto a gerar a invalidade do procedimento ou de um dos seus atos, o defeito é sanável”. Dentro da mesma seara, há de se entender que existe uma previsão de inaplicabilidade da fungibilidade recursal no que diz respeito à tempestividade:

“O art. 938, § 1°, CPC, ratifica esse princípio, ao concretizá-lo no âmbito do tribunal, já em julgamento de recurso. Há pelo menos duas exceções a essa regra: a) a falta de interesse de agir- não há como suprir a falta de utilidade ou necessidade do processo; b) a intempestividade do ato processual”. O art. 1.029, § 3º, CPC, reforça a impossibilidade de correção da intempestividade: “§ 3º O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave”. Dispositivo semelhante é o § 11 do art. 896 da CLT, inserido pela Lei n. 13.015/2014”[8].

Para Andrade e Thamay[9], a doutrina mostra-se controversa quando se discute o prazo para interposição do princípio, sendo que este dever-se-ia ser conjurado no prazo do recurso por ele entendido como certo, mas ressalta que a jurisprudência tem adotado a corrente do prazo menor para afastar a má-fé e ainda cita Teresa Arruda Alvim para quem: “Assinala que o requisito relativo ao prazo ou se choca com a própria definição e razão de ser do princípio ou carece de sentido, pois, no fundo, essa exigência quase que implica, sob certo aspecto e certa medida, a não aplicação plena do princípio da fungibilidade e violação ao direito constitucional do devido processo legal”.

Apesar de não ter expressa normativa sobre a inexistência de erro grosseiro para aplicação da fungibilidade, a questão é tratada de forma doutrinária e jurisprudencial. Para esses institutos, o erro grosseiro está pautado em situação do qual o advogado não pode se escusar de ter conhecimento, pois taxativamente ofende o que vem expresso em lei, que, por determinação, indica o tipo de recurso, e ainda assim é interposto outro no lugar.

Chega-se ao final da discussão tendo percorrido o arcabouço histórico e compreendendo a importância da fungibilidade recursal para o nosso ordenamento jurídico. Nosso entendimento é que a própria fungibilidade foi sendo amadurecida pela jurisprudência e pela doutrina com o passar dos anos, para adequá-la à realidade dos fatos que surgiram. O Código de Processo Civil trouxe inovações importantes, elencando as situações em que se admite a fungibilidade e, assim sendo, esvaziou uma série de discussões que até então existiam. Por fim e não menos importante, a discussão da previsão normativa/aplicação/admissibilidade norteou o entendimento atual do dispositivo e alicerçou a sua utilização prática.

Ainda estaremos longe de pôr um ponto final nessa discussão, haja vista que a própria mutação do código pode propiciar novas nuances de aplicabilidade da fungibilidade no mundo jurídico.

[1] NUNES, Dierle. Novo Código de Processo Civil viabiliza hipóteses de fungibilidade recursal. Consultor Jurídico, 2015, p. 2. Em: https://www.conjur.com.br/2015-set-01/dierle-nunes-cpc-viabiliza-hipoteses-fungibilidade-recursal.
[2] DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil. 19 ed. Salvador: Juspodivum, 2017. p. 459.
[3] SANTOS, Bruna Izídio de Castro. O princípio da fungibilidade recursal como garantia do fim social do processo. Âmbito Jurídico, 2010, pág.2. Em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8710.
[4] CARVALHO FILHO, Carlos Augusto Carvalho. Breves apontamentos sobre a fungibilidade recursal. Jusbrasil, 2016, p. 1. Em: https://jus.com.br/artigos/50798/breves-apontamentos-sobre-a-fungibilidade-recursal.
[5] CRESPO, Victor Hugo. Princípio da fungibilidade recursal. Conteúdo Jurídico, Brasília, p. 3. Em: https://renatomarcao.jusbrasil.com.br/artigos/160172525/principio-da-fungibilidade-recursal.
[6] Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.
[7] JAIM, América. Recursos e o Princípio da Fungibilidade no Novo CPC. Jusbrasil, 2016, p. 2. Em: https://americanejaim.jusbrasil.com.br/artigos/308567937/recursos-e-o-principio-da-fungibilidade-no-novo-cpc.
[8] DIDIER Jr., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil. 19 ed. Salvador: Juspodivum, 2017. p. 460.
[9] ANDRADE, Vinicius Ferreira; THAMAY, Renan Faria Kruger. Comentários sobre a fungibilidade recursal: do Código de 1939 ao novo Código de Processo Civil. Revista de Processo. v. 248, 2015, p. 7.

 

Flavio Quinaud Pedron é sócio do Pedron Advogados, doutor e mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e professor na UniFG (Bahia), na PUC-Minas e no IBMEC.

Daniel José Felicio é estudante de Direito.

Leandro Henrique Moraes Chaves é estudante de Direito.

Pedro Henrique Cunha Vasconcelos é estudante de Direito.

Revista Consultor Jurídico, 22 de maio de 2019, 8h42

Anúncios

Justiça do Trabalho deve julgar contribuição de empresa para previdência privada

A competência para julgar contribuição de empresa previdência privada é da Justiça do Trabalho. O entendimento é da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o pedido de um eletricitário para que a Cemig contribua com valores para a previdência privada calculados sobre as diferenças salariais reconhecidas em juízo.

A situação jurídica se distingue da que ocorre quando o empregado cobra da entidade de previdência privada o recebimento da complementação de aposentadoria, hipótese em que a competência é da Justiça Comum.

O juízo da 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte deferiu ao eletricitário o pagamento de diferenças salariais relativas às progressões horizontais na carreira e à integração dos abonos de desempenho na remuneração. No entanto, declarou a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o pedido de que a empresa contribuísse para a conta do empregado na Forluz, entidade de previdência privada dos empregados da Cemig, em relação aos créditos reconhecidos judicialmente.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) manteve a sentença, por entender que qualquer matéria relativa a complementação de aposentadoria deve ser julgada pela Justiça Comum. O fundamento do TRT foram as decisões do Supremo Tribunal Federal nos recursos extraordinários (REs) 586453 e 583050, em que o Plenário afastou a competência da Justiça do Trabalho por não haver relação trabalhista entre o associado e a entidade de previdência privada.

TST
No exame do recurso de revista, a relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, explicou que a diretriz fixada pelo Supremo se restringe à competência nos casos em que se discute o benefício da complementação de aposentadoria a ser pago pela entidade de previdência privada, e não se estende às contribuições devidas pelo empregador.

A ministra assinalou que cabe à Justiça do Trabalho julgar o recolhimento das contribuições devidas pelo empregador à previdência privada em relação às diferenças salariais deferidas em juízo. Esse entendimento, segundo a relatora, foi adotado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST no processo E-ED-RR-10318-57.2015.5.03.0018, que tratou de caso semelhante. A SDI-1 é o órgão responsável por unificar a jurisprudência entre as Turmas do Tribunal.

Por unanimidade, a Oitava Turma deu provimento ao recurso e determinou o retorno do processo ao TRT, para prosseguir no julgamento. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. 

ARR-10141-47.2016.5.03.0022

Revista Consultor Jurídico, 21 de maio de 2019, 8h33

Publicada lei que anistia partidos por não cumprir cota feminina

Por Gabriela Coelho

Foi publicada no Diário Oficial da União desta segunda-feira (20/5) a lei que anistia os partidos políticos das sanções que eles sofreriam por não investir 5% do dinheiro do Fundo Partidário para promover a participação feminina na política. A determinação incluía gastos com eventos e propagandas que estimulam a igualdade de gênero na política.

Bolsonaro sancionou a lei que altera as regras dos partidos políticos na sexta-feira (17/5).
Marcos Corrêa/PR

Com a lei, os partidos ficam livres de multa caso tenham, pelo menos, financiado candidaturas femininas nas eleições do ano passado.

A lei ainda estabelece algumas alterações de regras de funcionamento dos partidos políticos. Fica garantida, agora, autonomia às legendas partidárias para definir o prazo de duração dos mandatos dos membros dos seus órgãos internos permanentes ou provisórios.

O texto também traz outras mudanças nas regras de organização partidária, como a desobrigação de diretórios municipais de prestar contas à Justiça Eleitoral caso eles não tenham registrado movimentação financeira durante o respectivo exercício. O projeto de lei foi aprovado pelo Congresso Nacional no dia 24 de abril.

Veto
O único veto presidencial ao projeto que veio do Congresso trata de um trecho que dava anistia em caso de doações de servidores públicos que ocupam cargos comissionados.

O trecho vetado previa anistia das devoluções, cobranças ou as transferências ao Tesouro Nacional “que tenham como causa as doações ou contribuições feitas em anos anteriores por servidores públicos que exerçam função ou cargo público de livre nomeação e exoneração, desde que liados a partido político”.

Para vetar o trecho, o governo argumentou limitação fiscal. “A anistia é inoportuna no atual quadro fiscal em virtude da renúncia de receita dela decorrente”, diz o trecho da mensagem presidencial.

Clique aqui para ler a íntegra da lei.
Lei 13.831/19

 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 20 de maio de 2019, 10h44

Novas regras da Lei Rouanet mantêm entraves burocráticos

Por Juliana Gomes Ramalho Monteiro, Adriana Moura Mattos da Silva e Gabriela Trovões Cabral

Anunciada pelo governo como mudança histórica para o incentivo à cultura, a Instrução Normativa 2/2019 acarreta mudanças substanciais para os grandes projetos do setor, mas mantém procedimentos burocráticos que ainda podem afastar os empreendedores. A IN altera cirurgicamente os valores máximos de captação permitidos por projeto e a quantidade de ingressos gratuitos disponibilizados, mas mantém as regras burocráticas do procedimento de aprovação e prestação de contas, apontadas como entraves para acesso ao incentivo.

Nos últimos anos, a Lei 8.313/1991, popularmente conhecida como Lei Rouanet, que permite a projetos culturais captar patrocínio e doações junto a empresas, as quais recebem como contrapartida o abatimento de parcela do seu Imposto de Renda, tem gerado discussões e polêmicas.

As diversas críticas eram direcionadas à concentração dos projetos nos estados de São Paulo e Rio de Janeiro, ao mau direcionamento do incentivo fiscal e aos entraves burocráticos. Sob a perspectiva das entidades sem fins lucrativos e dos pequenos empreendedores culturais, os altos custos envolvidos na elaboração dos projetos e a complexidade dos procedimentos para aprovação e prestação de contas são considerados os mais impactantes.

As mudanças da IN, na prática, não alteram significativamente a forma de atuação das entidades sem fins lucrativos e dos pequenos empreendedores culturais para utilização do incentivo da lei.

Para pequenos empreendedores e pessoas físicas o impacto foi na redução do limite de R$ 1,5 milhão para R$ 1 milhão. O valor pode chegar a R$ 6 milhões para Empresário Individual (EI). A mudança mais significativa é aplicável à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (Eireli), sociedade limitada e outras pessoas jurídicas, como as entidades sem fins lucrativos, que consiste na redução do limite de R$ 60 milhões para R$ 10 milhões. Esse limite, porém, refere-se ao total de projetos aprovados anualmente por proponente, sendo o novo limite por projeto de apenas R$ 1 milhão.

Esses limites não serão aplicados em casos de planos anuais e plurianuais de atividades, projetos destinados ao patrimônio cultural material e imaterial, museus e memória, conservação, construção e implantação de equipamentos culturais de valor cultural reconhecido pelo Ministério da Cidadania e construção e manutenção de teatros e cinemas em municípios de até cem mil habitantes. Nesses casos, não há fixação de valores máximos.

Essas exceções impactam positivamente as entidades sem fins lucrativos, inclusive aquelas que não atuam de forma preponderante na área cultural, vez que representa uma alternativa válida a projetos que precisam de alta captação de recursos. Isso porque é prática reiterada do setor o desenvolvimento de projetos culturais diversos por meio dos planos anuais e plurianuais, além de existir relevante atuação na área de patrimônio histórico e cultural e manutenção de equipamentos culturais.

Dentre as alterações positivas da IN está o incremento dos acréscimos possíveis aos limites estabelecidos pela norma para novos projetos nas regiões Sul, Norte, Nordeste e Centro-Oeste, bem como nos estados de Minas Gerais e Espírito Santo.

No tocante à ampliação do acesso aos projetos culturais, o percentual mínimo de ingressos gratuitos passa a ser de 20% do total de ingressos, exclusivamente destinados para distribuição com caráter social, educativo ou formação artística. Pela regra anterior, apenas 10% dos ingressos possuíam destinação social por gratuidade. Há também um mínimo de 10% para comercialização de ingressos em valores que não ultrapassem o valor do Vale-Cultura.

O ministro da Cidadania declarou que a mudança pretende combater a “concentração de recursos nas mãos de poucos”. “Com o mesmo dinheiro, mas melhor distribuído, vamos ter muito mais atividades culturais e artistas apoiados, dando oportunidade para os novos talentos.”

Ocorre que a mesma regulamentação que pretende apoiar “novos talentos” voltou a determinar o limite de R$ 200 mil para o primeiro projeto, revogado pela norma anterior. Essa inovação pode apresentar um empecilho importante a essa pretensão.

Além disso, a burocracia na aprovação dos projetos e as exigências da prestação de contas ainda são desafios que assustam muitos artistas e empreendedores não adaptados à sistemática que, nesses aspectos, não foi alterada.

A intenção da lei sempre foi garantir a estabilidade e a perpetuidade do patrimônio histórico e cultural brasileiro, o que envolve também a democratização da cultura. A regulamentação ainda demandava alguns ajustes, mas é natural que os projetos estejam centralizados em estados com maior concentração de renda. Vale lembrar que a decisão de apoiar os projetos é das empresas que usualmente estão sediadas nos referidos estados e podem usufruir do incentivo fiscal da lei.

Nesse sentido, as mudanças não garantem que, de fato, o eixo de investimento seja alterado, tampouco que o procedimento se torne mais atrativo aos pequenos empreendedores culturais. Ainda, da perspectiva das entidades sem fins lucrativos, os entraves burocráticos permanecem inalterados, assim como o alto custo envolvido na proposição dos projetos.

 é sócia do Mattos Filho Advogados.

 é advogada do Mattos Filho Advogados.

 é advogada do Mattos Filho Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2019, 6h43

TRT-18 aceita conversa do WhatsApp como prova de indício de assédio sexual

A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região (GO) aceitou conversas do WhatsApp como prova de indício de assédio sexual. Com isso, o colegiado manteve a condenação de uma lotérica ao pagamento de indenização por danos morais, em R$ 30 mil, a uma empregada perseguida por um dos sócios da empresa.

ReproduçãoTRT-18 aceitou conversa do WhatsApp como indício de prova por considerar a dificuldade da vítima em comprovar alegações em caso de assédio

Os desembargadores deram valor especial à prova indiciária diante da dificuldade que normalmente a vítima tem de comprovar as alegações nesses casos. Nos autos, a mulher apresentou conversas do WhatsApp e a degravação de áudio comprovando a existência do assédio, além de Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e comprovante de ação criminal que tramita na Justiça comum.

Ao analisar o caso, o relator do processo, desembargador Elvecio Moura, entendeu que o homem estava usando de supostas diferenças no caixa para forçar a funcionária a ceder a seus “caprichos de cunho sexual”. “Salta aos olhos o teor da conversa do WhatsApp em que o referido sócio, após indagar sobre o desaparecimento do dinheiro, convida-a para sair”, afirmou.

Segundo o magistrado, a mera alegação de que a prova produzida é ilícita não é suficiente para afastar o assédio demonstrado, “sendo irrelevante se o participante tinha ou não conhecimento da gravação, considerando que a busca pela verdade real é um dos princípios basilares da Justiça do Trabalho, sendo a aludida gravação bastante para comprovar o fato lesivo”.

Para o desembargador, não há dúvidas de que os fatos descritos revelam grave conduta patronal, de natureza psicológica, moral e sexual. Além disso, ele apontou que a mulher foi exposta a condição humilhante e constrangedora.

Quanto ao valor da indenização, o relator acolheu a divergência apresentada pela desembargadora Silene Coelho para manter o valor de R$ 30 mil arbitrado no primeiro grau, diante da gravidade do assédio e para que se tenha o efeito pedagógico.

Histórico do caso
Na petição, a mulher relatou que o patrão desviava dinheiro do caixa para alegar que ela havia furtado a quantia. Em seguida, a convidava para sair dizendo que assim tudo ficaria resolvido.

A trabalhadora disse ainda que exigiu acesso às imagens das câmeras de segurança e que nunca foi constatado problemas em seu caixa. Ela afirmou também que, na gravação feita por sua mãe, o dono da lotérica confirmou que nunca houve problema quanto ao serviço prestado por ela.

Contra decisão de primeira instância, a empresa interpôs recurso alegando que “não há qualquer prova nos autos de que o sócio da reclamada tocou a autora impropriamente ou a chamou para manter relações sexuais”. Sustentou ainda que a gravação foi feita de “forma ardilosa” pela mãe da trabalhadora, sem o conhecimento do interlocutor. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-18.

Processo 0010223-20.2018.5.18.0013

Revista Consultor Jurídico, 18 de maio de 2019, 9h30

Banco deve fornecer segunda via de comprovante impresso em papel térmico

O Banco Santander deverá fornecer aos seus clientes, gratuitamente, a segunda via de comprovantes impressos em papel termossensível nos terminais de autoatendimento. De acordo com a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a emissão de recibo que não atende às exigências do consumidor viola o princípio da confiança.

Banco deverá fornecer segunda via de comprovante impresso em papel termossensível, conhecido por desbotar rapidamente
Reprodução

Conforme a decisão, a segunda via, quando solicitada, deverá ser fornecida por até cinco anos após o encerramento da conta. Os papéis termossensíveis, ou térmicos, são conhecidos por desbotarem rapidamente, o que faz desaparecer a mensagem impressa. Para evitar que as informações se apaguem novamente, a segunda via deverá ser emitida aos consumidores em outro tipo de papel.

“Condicionar a durabilidade de um comprovante às condições de armazenamento, além de incompatível com a segurança e a qualidade que se exige da prestação de serviços, torna a relação excessivamente onerosa para o consumidor, parte mais sensível da relação, que, além dos custos de emitir um novo comprovante, em outra forma de impressão (fotocópia), por sua própria conta, teria o ônus de arcar em caso de perda com uma nova tarifa pela emissão de segunda via do recibo, o que se mostra abusivo e desproporcional”, apontou o relator do recurso especial, ministro Luis Felipe Salomão.

Na ação civil pública contra o Banco Santander, o Instituto de Defesa do Consumidor e do Trabalhador de Teresópolis (RJ) buscava impedir a utilização do papel termossensível nas máquinas de autoatendimento e pedia a emissão gratuita da segunda via dos comprovantes. O instituto também requeria a fixação de R$ 3 milhões a título de indenização por danos morais coletivos.

O juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido de fornecimento gratuito da segunda via dos comprovantes — vedado o uso de papel termossensível —, mas negou o pedido de abstenção de utilização desse tipo de papel e a condenação em danos morais. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou parcialmente a sentença, excluindo da condenação apenas a obrigação de o banco publicar a sentença em jornal de grande circulação.

Por meio de recurso especial, a instituição financeira alegou que a emissão dos comprovantes pelas máquinas de autoatendimento em papel termossensível cumpre a função de verificação, pelo usuário, da regularidade da transação bancária.

Segundo o banco, os comprovantes não visam conferir ao consumidor um meio de prova — por isso o caráter transitório do documento. Também apontou que o cliente dispõe de outros meios para a verificação das transações, como o acesso à conta pela internet.

Vícios de qualidade
O ministro Luis Felipe Salomão destacou que o Código de Defesa do Consumidor previu que o fornecedor responderá pelos vícios de qualidade que tornem os serviços impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor ou, ainda, pelos decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária.

No caso dos autos, Salomão afirmou que a impressão termossensível, apesar da vantagem do baixo custo, tem como problema a possibilidade de que a mensagem se apague com o tempo. Segundo o relator, por sua própria escolha e em busca de maiores lucros, a instituição bancária passou a ofertar o serviço de forma inadequada, emitindo comprovantes cuja durabilidade não atende às exigências do consumidor, violando o princípio da confiança.

“É da natureza específica do tipo de serviço prestado emitir documentos de longa vida útil, a permitir que os consumidores possam, quando lhes for exigido, comprovar as operações realizadas, não cabendo, por óbvio, a argumentação de desgaste ou deterioração natural da impressão no papel”, afirmou o relator.

Ao negar provimento ao recurso do banco, Salomão também lembrou que estão em andamento discussões legislativas sobre a substituição das impressões em papéis termossensíveis. Nesses debates, apontou o ministro, tem-se levantado como desafio da medida a necessidade de substituição de todo o parque tecnológico das empresas.

Por outro lado, há proposta alternativa no sentido de que os fornecedores enviem aos consumidores, em formato eletrônico, os comprovantes das transações bancárias feitas nos caixas eletrônicos.

“Assim, malgrado o vício do serviço, penso que agiu bem o acórdão recorrido em determinar, mantendo a sentença de piso, apenas a abstenção da cobrança pela emissão de segunda via do comprovante, que não seja em papel termossensível (sob pena de renovar o problema do desbotamento de informações), como suficiente para assegurar o cumprimento dos direitos do consumidor e dos preceitos da Lei 8.078/1990, até que eventual normativo disponha ou determine de forma diversa”, concluiu o ministro. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.414.774

Revista Consultor Jurídico, 17 de maio de 2019, 10h02

Ainda sobre aplicativos e transporte privado de passageiros

Por Cristiana Fortini

A ADPF 574, ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte Terrestre de Passageiros (Abrati), objetiva a declaração de inconstitucionalidade de decisões judiciais que autorizam o serviço de transporte coletivo de passageiros, por meio de aplicativos e plataformas digitais. Pretende-se ainda a declaração de inconstitucionalidade por omissão da Agência Reguladora de Transporte Terrestre na fiscalização e proibição da atividade por não delegatários do Estado. Alegam que há fuga regulatória e que é preciso equilibrar a livre-iniciativa com a garantia de um serviço universal, contínuo regular.

O ministro Luiz Edson Fachin, relator da ADPF, deixou de apreciar o pedido de liminar, entendendo não ser o caso de decisão monocrática. A matéria será, pois, levada a exame pelo colegiado.

A qualificação de uma atividade como serviço público significa o reconhecimento de sua importância social. Implica dizer que o legislador deslocou a atividade para um cenário jurídico com regras e princípios próprios, com destaque para o princípio da continuidade. O serviço público, em homenagem aos usuários que dele dependem, não pode ser paralisado. Ameaças à sua prestação atingem a coletividade.

O serviço público de transporte coletivo tem sua importância reconhecida na ordem jurídica brasileira. A Constituição Federal, no artigo 30, V, o qualifica como serviço público essencial, característica não conferida nem mesmo aos serviços de educação e saúde. A dimensão jurídica conferida ao transporte coletivo deve conduzir a interpretação das regras infraconstitucionais que abordem a questão da mobilidade urbana.

O serviço púbico de transporte coletivo se caracteriza por ser aberto ao público, remunerado principalmente por meio de tarifa, que não oscila ao sabor da lei da oferta e da procura, e envolve o deslocamento entre pontos previamente determinados. Trata-se de atividade a ser oferecida não apenas quando interessa às prestadoras privadas, mas também aos domingos e feriados, em horários de menor procura, observadas as exigências leis e regulamentares sem prejuízo das cláusulas contratuais, inclusive as relativas a modelos de veículos, destino das rotas, tratamento favorecido para categorias de usuários, em que se destaca a gratuidade para os idosos. Logo, ainda que a concessionária não se interesse por dada rota e horário, permanece inalterado o dever de disponibilizar o serviço, se assim prescrever o poder público. Horários de pico não autorizarão majorações tarifárias. O transporte de usuários titulares de gratuidade deverá ocorrer, ainda que isso não seja de interesse da empresa prestadora. O regime jurídico fixa balizas para a atuação das empresas privadas, porque não se trata de atividade ordinária.

A proteção jurídica ao transporte coletivo justifica-se porque o serviço público precisa ser protegido. Sua destruição com a substituição pela prestação privada implica destruir toda a rede protetora. Regras traçadas pelo poder público serão suplantadas por regras de mercado. Locais, rotas, horários menos interessantes economicamente não serão contemplados. Gratuidades e outras formas de tratamento distinto não mais existirão. Isso sem falar dos problemas relacionados ao meio ambiente, ao deslocamento nas cidades, que serão ainda mais pressionadas por veículos privados, e à indefinição sobre o montante a ser pago.

Em 26 de março de 2018, o então presidente Michel Temer sancionou a Lei 13.640/18, que, alterando a Lei 12.587/12 (Lei de Mobilidade Urbana), conceituou o transporte remunerado privado individual de passageiros como o serviço remunerado de transporte de passageiros, não aberto ao público, para a realização de viagens individualizadas ou compartilhadas solicitadas exclusivamente por usuários previamente cadastrados em aplicativos ou plataformas de comunicação em rede. É justamente na categoria supracitada, portanto, que se enquadram os serviços prestados por meio dos apps de transporte privado.

O transporte remunerado privado individual de passageiros, nome conferido pela lei, é atividade privada, não aberta ao público, de viés individual. Todos esses elementos estão evidenciados no texto legal. Logo, trata-se de atividade acessória ao serviço público de transporte coletivo, que com ele não se confunde nem pode competir. Seria contraditório conceber que o serviço público destinado à coletividade, merecedor da qualificação de essencial, pudesse ser fragilizado por uma atividade privada.

Todo esse cenário interessa para a interpretação da modalidade compartilhada, mencionada no artigo 4º, X, da Lei de Mobilidade Urbana. O transporte remunerado privado individual de passageiros, embora possa ser compartilhado, continua sendo individual e privado.

Em outros dizeres, é impossível que um transporte caracterizado pelo legislador como individual seja, concomitantemente, coletivo. Os conceitos não são intercambiáveis. Não por outra razão, aliás, a própria Lei 12.587/12 prevê a classificação do serviço de transporte urbano de maneira dicotômica: de um lado, o serviço de transporte coletivo (artigo 3º, parágrafo 2º, II, “a”) e, de outro, diversamente, o serviço de transporte individual (artigo 3º, parágrafo 2º, II, “b”), previsão que robustece a impossibilidade de um fazer as vezes do outro.

Ademais, a Lei 13.683/18 adicionou o inciso VIII ao artigo 6º da Lei de Mobilidade Urbana, deixando assente que a Política Nacional de Mobilidade Urbana está fundamentada na “garantia da sustentabilidade econômica das redes de transporte público coletivo de passageiros, de modo a preservar a continuidade, a universalidade e a modicidade tarifária do serviço”. No mesmo sentido, no mesmo artigo, o seu inciso II estabelece a prioridade do transporte coletivo sobre o transporte individual e, na mesma toada, o inciso VI determina a “priorização de projetos de transporte público coletivo estruturadores do território e indutores do desenvolvimento urbano integrado”.

Não bastasse, o artigo 22, V, também da Lei de Mobilidade Urbana, dispõe que “estimular a eficácia e a eficiência dos serviços de transporte coletivo” é atribuição mínima dos órgãos gestores dos entes federativos incumbidos do planejamento e gestão do sistema de mobilidade urbana.

Como se vê, há, portanto, uma nítida intenção do legislador — tanto constituinte como ordinário — de conferir prioridade ao serviço público de transporte coletivo, valorização imprescindível para o desenvolvimento urbano integrado, para a potencialização da função social da cidade e, logo, para o interesse público amplamente considerado.

Ou seja, se de um lado a Lei 12.587/12 conceituou o serviço de transporte remunerado privado individual de passageiros, de outro, estabelece que serviço compartilhado não se confunde com serviço coletivo e, ademais, reforça que o transporte público coletivo é prioritário e deve ter sua sustentabilidade econômica preservada, algo que apenas corrobora a essencialidade do serviço já prevista no artigo 30, V, do texto constitucional.

Logo, não poderiam os apps exercer o transporte coletivo, com rotas pré-definidas, agrupando pessoas que não se conhecem, que não são levadas a seus destinos, mas a pontos de desembarque. Se o serviço é individual, como a lei de mobilidade urbana repetidas vezes esclarece, a modelagem compartilhada deve ser interpretada sem descurar seu limite de atuação. Transportar coletivamente é ultrapassar a esfera autorizada pela lei, aniquilando gota a gota o sistema de transporte coletivo, o que não se coaduna com o ordenamento jurídico aplicável e com os ditames da Constituição Federal, consoante restou desenvolvido ao longo desta oportunidade.

 é advogada, professora da Universidade Federal de Minas Gerais e ex-controladora-geral e ex-procuradora-geral-adjunta de Belo Horizonte. Tem pós-doutorado na Universidade George Washington (EUA). Professora visitante na Universidade de Pisa.

Revista Consultor Jurídico, 16 de maio de 2019, 8h05